מדינה נ' חברת לב התמר השקעות בע"מ ואח'

פסק דין

1. התובע, מיכאל מדינה, ניהל תיק ניירות ערך בבנק דיסקונט; בפברואר 2004 העביר את התיק לכלל פיננסים בטוחה ניהול השקעות בע"מ (להלן: " בטוחה "); זו הפגינה ביצועים בלתי מספקים לטעמו, וכמחצית השנה לאחר מכן הועבר התיק שוב, והפעם לניהולה של הנתבעת 1 (להלן: " לב התמר "), כשחשבון התובע מנוהל אצל הנתבעת 4 (להלן גם: " החברה המרכזית "). אלא שגם הקשר עם לב התמר אשר עוגן ב"הסכם התקשרות בין לקוח למנהל תיקים" מיום 22.8.2004 (להלן: " הסכם הניהול ") – לא האריך ימים. במרץ 2005 נודע לתובע שהנתבע 2 – בעל השליטה בלב התמר ומי ששימש מנהלה הכללי - נעצר בשל חשד לעבירות בקשר לקרן להשקעות משותפות בשם רעם 90, והוא מיהר להורות לנתבעת 4 למכור את השקעתו בקרן "מיידית וללא דיחוי ", ולהימנע מלסחור ביתרת התיק (נ/4). כחודש לאחר מכן משך התובע מחשבונו את כל היתרה בסך של 300,231 ₪.

בעקבות התובע התקשר גם אחיו של התובע בהסכם ניהול עם הנתבעת 1; אף הוא ניתק את הקשר עמה לאחר מעצרו של הנתבע 2, ובשלב מסוים הגישו השניים תלונה נגד הנתבע לרשות ניירות ערך. הם נחקרו, וחומר החקירה צורף לתצהיר הנתבע 2, כמו גם תמליל שיחה שניהלו השלושה בעקבות אותה תלונה (להלן: " התמליל ").

2. עם תחילת הפעילות עמד שווי התיק על 453,937 ₪; באוקטובר 2004 בוצעה הפקדה נוספת בסך של 48,622, ובמהלך התקופה משך התובע מחשבונו סכום מצטבר של 66,022 ₪, כך שעם משיכת היתרה באפריל 2005 החזיר התובע לעצמו סכום של 366,253 ₪ מתוך 502,559 ₪, שהופקדו בתיק ההשקעות שלו. 7 חודשי ניהול של לב התמר הסתיימו אפוא בהפסד נומינאלי של 136,352 ₪, והפסד משוערך לסוף מרץ 2005 בסך של 145,406.49 ₪. עם זאת, ומבלי להקל ראש בגובה ההפסד שספג התובע, קיים פער לא מבוטל בין הנתונים במציאות, ל"קביעות" הקשות שבכתב התביעה: " בפועל גרמו הנתבעים 1-3 לכך שהתובע איבד את רוב כספו..." (ס' 11); " חשבונו של התובע " חובץ" באופן גס ואלים , באופן שהפך את רוב כספו לאבק" (ס' 34 - ההדגשה במקור); ביחס לנתבעת 4 נטען בין היתר כי " מעשיה ומחדליה" של נתבעת זו " אפשרו לתובע ליפול לקורבן כפרי בשל בידי נתבעים 1-3 " בעוד שהיא עצמה מנהלת הליכים נגד הנתבעים 1-3, והסיכום בכתב התביעה הוא: " תביעה זו עוסקת בפרשה חסרת תקדים בחומרתה ובגסותה – להזכיר: הנתבעים "השמידו" את מירב כספו של התובע תוך תקופת זמן קצרה, כשבאותו זמן ממש הם צברו, על חשבון התובע, עמלות בשיעור גבוה באופן חריג וקיצוני ביותר " (ס' 55). ברוח קו הטיעון הזה, מתבקש בית המשפט לחייב את כל הנתבעים ביחד ולחוד: להשיב לתובע את " סכום הפקדתו המקורי " אשר " מסתכם ב-235,442 ₪ נכון ליום הגשת התביעה "; לשלם לתובע את " סך העמלות שנגבו ממנו שלא כדין תוך ביצוע פעילות בלתי חוקית בסך של 151,441 ₪", ולפצות את התובע בסכום של 58,000 ₪ " בגין עוגמת הנפש הקשה שנגרמה לו בגין פרשייה חמורה זו".

3. סכום התביעה הועמד אפוא על 444,883 ₪ - יותר מפי 3 מסכום ההפסד, ואני רואה להקדים ולומר - הדרישה להשבת סכום "ההפקדה המקורי" אשר מסתכם כביכול ב-235,442 ₪, נסמכת על הטענה שיש להשיב את מצבו של התובע לקדמותו – כך לפי סעיף 15 לכתב התביעה, אלא שהסעדים הכספיים להם עותר התובע לא ממש מתיישבים עם קו הטיעון הזה.

ראשית, סכום ההשבה שבו נוקב כתב התביעה משקף כנראה את ההפרש (המשוערך למועד הגשת התביעה באוקטובר 2006), בין שווי התיק בתחילת הפעילות, ליתרה בחשבון בסופה, ומתעלם משום מה מהסכומים שהתובע משך מתיק ההשקעות שלו במהלך התקופה; שנית, אם התובע זכאי להשבת "סכום ההפקדה המקורי" כאילו לא נעשה דבר – חיוב הנתבעים לשלם לו בנוסף גם את העמלות שנגבו, כמוהו כחיובם בתשלום הרווח על השקעה שבעצם לא בוצעה. ב-ע"א 3654/97, קרטין יחזקאל נ' עתרת ניירות ערך (2000) (פ"ד נג(3), 385) (להלן: " עניין קרטין "), נאמר מפי כב' השופט י' אנגלרד: " כאמור, המטרה היא להשיב את מצב הנפגע לקדמותו; לכן, אין הוא זכאי למניעת הרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות..." (פסקה 30 לפסק הדין).

4. מחומר הראיות עולה התמונה הבאה. תיק ההשקעות של התובע אצל בטוחה היה מורכב מהשקעות באפיקים סולידיים למדי. לפי הדוחות של בטוחה ל-29.2.2004 (נ/5) ול-31.3.04 (נ/6), בין 89.2% ל-77.43% מהתיק התפלגו בין סוגים שונים של אגרות חוב, קרנות אג"ח ומק"מ, ואילו האחזקה במניות עמדה על 8.6%-8.34% משווי התיק. הרכב השקעות זה הניב לדברי התובע " 1,500 ₪ בשנה שלמה על השקעה של 500 אלף ₪" (קודם לכן בבנק דיסקונט "התיק עשה 2000 ₪ לשנה" - פרוטוקול מ-2.4.2009, עמ' 11). משהועבר התיק מבטוחה ללב התמר - "הומרו" מרבית האחזקות באופציות מעוף וביחידות של קרן להשקעות משותפות בנאמנות רעם 90 (להלן: " קרן רעם") . עד ל-1.11.2004 נרכשו 265,504 יחידות בקרן זו תמורת סכום כולל של 291,991.68 ₪ - סכום שהיווה למעלה ממחצית שוויו של התיק עת הועבר לניהולה של לב התמר. חלק קטן מהתיק הוחזק במניות – נראה שמדובר בכ-19,000 ₪, אך מעבר לפעולה הראשונית לא נעשתה כל פעילות נוספת בתחום זה.

5. לא כן, במה שנוגע לאופציות. בתחום זה הפגינה לב התמר פעילות ערה – המומחה מטעם התובע, מר שטיינר, מדבר בחוות דעתו על מחזור של 18,318 אופציות בתקופה שבין 24.8.2004 ל-28.3.2005 - וזו הניבה לחברה המרכזית וללב התמר גם יחד, הכנסות מעמלות שהסתכמו לפי חוות הדעת הנ"ל ב- 163,039 ₪ (בכתב התביעה ובסיכומים נטען שהעמלות הסתכמו ב-151,441 ₪). הסכם הניהול מעגן את זכותו של מנהל התיקים ל"החזר עמלות" מחבר הבורסה שאצלו מתנהל חשבון הלקוח זאת, מבלי לנקוב בשיעורי ההחזר, אך מדוחות יתרה חודשית שהנפיקה החברה המרכזית לתובע עולה, שחלקה של לב התמר בעמלות שנגבו עמד על 61% או יותר (הדוחות הנ"ל כלולים בנספח ב' לחוות דעתו של מר שטיינר). אשר לתעריפי העמלות – אלה הוסכמו בין התובע ללב התמר במסגרת הסכם הניהול (סעיף 10), ואותם תעריפים נקובים גם בטופס שנחתם על ידי התובע בחברה המרכזית. מדובר בעמלה בשיעור של 2% משווי כל אופציה כשהמינימום עומד על 10 ₪ לאופציה והמקסימום על 20 ₪. בפועל, כך נראה, סכום העמלה שנגבה נמוך מעט מהמינימום המוסכם, שהרי אם מדובר במחזור של 18,318 אופציות לכל התקופה, ובעמלות בסכום של 163,039 – העמלה שנגבתה עמדה על 8.9 ₪ לאופציה (או על 8.26 ₪ אם העמלות הסתכמו ב-151,441 ₪), אך עדיין מדובר בעמלה שסכומה עולה במידה ניכרת על הסכום ה"מומלץ" על ידי המומחה מר שטיינר. הוא טוען שבמחזור כה גדול העמלה לא הייתה צריכה לעלות על 5 ₪ לאופציה, אם כי אין הוא מביא כל דוגמא, שלא לדבר על אסמכתא לגביית עמלה בסדר גודל כזה על ידי מנהלי תיקים אחרים בתקופה הרלבנטית. בתיק אחר אגב, נגד אותם נתבעים (ת"א ,3207-07 דוד בן משה נ' חב' לב התמר בע"מ (פורסם בנבו), אותו מומחה קבע בחוות דעתו, שהיה על לב התמר והחברה המרכזית להסתפק בעמלה שאינה עולה על 10 ₪ לאופציה , בהתחשב בכך שהמחזור עמד (שם) על 40,000 אופציות – יותר מפי שניים מהמחזור במקרה כאן. אציין עוד - המומחה מר שטיינר כותב בחוות דעתו (ס' 18): " ודוק, סך העמלות ששולמו ע"י הנתבע היה 163,039 ₪ עולה על סך ההפסד הכולל באופציות מעו"ף שהינו 142,330 ₪ , ומהצגת הדברים כך עשוי הקורא להבין שהמומחה מייחס את כל ההפסד בתיק, למסחר באופציות מעו"ף. אלא שאת ההפסד הגדול יותר הניבה, בסופו של יום, ההשקעה ב-265,504 יחידות בקרן רעם. אלה נרכשו בסכום של 291,991.68 ₪ ונמכרו תמורת 208,048.93 ₪, כפי שעולה בין היתר מנספח א' לחוות דעתו של מר שטיינר, כך שמתוך ההפסד הכולל שהסתכם נומינאלית ב- 136,330 ₪ - יש לזקוף לחובת ההשקעה בקרן רעם סכום של 83,942.75 ₪.

6. קרן רעם עצמה היא "קרן אופציות" (קרן כזו מוגדרת כיום בתקנות הרלבנטיות: "קרן ממונפת"); ככזו מותר לה להשקיע עד 40% מהשווי הנקי של נכסיה באופציות ובכתבי אופציות, אך לא יותר מ-30% משווי נכסיה כאמור באופציות, והמומחה מטעם הנתבעים 1-3, מר יצחק קפטס, אומנם מסכים עם המומחה מר שטיינר, שההשקעה בקרן זו, הגדילה את החשיפה של התובע לאופציות מעו"ף, אך הוא טוען ששיעור החשיפה המקסימאלי לאופציות באמצעות הקרן לא עלה על 27.23% - 40% מ-68.9%, שהוא שיעור שוויה של האחזקה בקרן רעם בתיק ההשקעות של התובע לסוף פברואר 2005, כך שהחשיפה המקסימאלית לאופציות לא חרגה מההרשאה שניתנה על ידי התובע ללב התמר. עוד מציין מר קפטס בחוות דעתו שבאפריל 2008 עמד שער היחידות על למעלה מ-430 נקודות – לעומת השער של 68.93 נקודות ב-16.3.2005 כפי שעולה מנספח ו' לחוות דעתו – ועל כן טוען הוא שאילו המשיך התובע להחזיק ביחידות בקרן היה שווי אחזקותיו, גדול בכמעט פי 4 (מעל ל-1.3 מיליון ₪" (ס' 10 לחוות הדעת). טענה דומה בפיו גם ביחס להפסד מהפעילות הישירה באופציות מעו"ף. התובע, כך עולה מחוות דעתו, מכר גם את האסטרטגיה באופציות שנבנתה בתיק, קודם לתאריך הפקיעה של האופציות, וכך נמנע ממנו רווח של 67,545.7 ₪ - מה שהיה מביא להפסד משוער של 68,784 ₪ בלבד, לעומת ההפסד בפועל שעמד על 136,352 ₪. טענה זו נסמכת על ההנחה שאלמלא בוטל ייפוי הכוח ללב התמר, הרכב התיק היה נשאר ללא שינוי עד לקראת סוף חודש מרץ 2005. אך לאור העובדה "שבימים כתיקונם" הפעילות באופציות, בניצוחה של לב התמר, הייתה אינטנסיבית למדי ונתונה לשינויים מהירים – ספק אם ניתן להסתמך על הנחה זו. עם זאת, בשיחה עם מולקנדוב שהוקלטה ותומללה, מאשר התובע עצמו שאם לאחר ביטול ייפוי הכוח ללב התמר, היה הוא בוחר להמתין עד לתאריך הפקיעה של האופציות, במקום לשמוע לעצתו של אחד מעובדי החברה המרכזית, מר זיו פניני, ולמכור אופציות קודם לתאריך הפקיעה, התיק " היה בהפסד בין שלושים לארבעים אלף שקל " (תמליל, עמ' 10).

7. אשר למתווה שהוסכם בין התובע ללב התמר בהקשר לניהול ההשקעות –

בסעיף 6 להסכם הניהול מתחייבת לב התמר לנהל את תיק ההשקעות בהתאם לצרכי הלקוח, וסעיף 7 להסכם קובע כי מדיניות ההשקעות בתיק תקבע בהתאם לצרכי הלקוח ודרכי ההשקעה המפורטים בנספח ב'. בנספח זה תחת הכותרת " פרטי הלקוח וצרכיו " נרשם: התובע הינו סוכן נסיעות, השכלתו - 18 שנות לימוד ומטרת ההשקעה: " שמירת ערך לבניית בית עתידי". בפרק העוסק ב"מדיניות ההשקעה והרשאות מיוחדות" נקבע שהתיק ינוהל לפי שיקול דעתה של לב התמר בנאמנות עיוורת (ס' 2.1), וסעיף 3.1 באותו פרק, תחת הכותרת: " מדיניות ההשקעה לפי קביעת הלקוח ", מעמיד לרשות לב התמר לא פחות מ- 10 אפיקי השקעה, מכל "קצות הקשת" - החל ממניות וכתיבת אופציות, המשך באג"ח מסוגים שונים; ניירות ערך חוץ; חוזים עתידיים ואופציות; פיקדונות, קרנות נאמנות, וכלה בכתיבת אופציות מעוף/דולר/יורו. בכל אחד מהאפיקים הללו, רשאית לב התמר להשקיע מ-0% ועד 100%, היינו לא להשקיע כלום או להשקיע את הכול, פרט לאפיק האחרון – שם התקרה תיקבע לפי "המסגרת המאושרת בין הבנק ללקוח".

מה שמכונה אם כן " מדיניות השקעה לפי קביעת הלקוח " – הוא "מתווה" המעניק למנהל התיקים גמישות מקסימאלית בניהול התיק, ובה בעת משחרר את הלקוח מלנקוט עמדה ביחס לאפיק זה או אחר. בהחלט אי אפשר להסיק מהעדר כל הכוונה לאפיקי השקעה מסוימים, ומהעדר מגבלה כלשהיא ביחס להיקף ההשקעה באפיק מסוים, את שטוען לו ב"כ התובע והוא כי " הרשאה שנתן התובע לטווח של מספר אפיקי השקעה מעיד על רצון לחלק את ההשקעה " (סעיף ד.1.ה.2. לסיכומים). הדבר היחיד שניתן ללמוד מכך לטעמי הוא, שהתובע היה מוכן לתת ללב התמר יד חופשית לעשות בתיק כטוב בעיניה, וזה כולל גם השקעה של כל התיק באפיקים ספקולטיביים ולמצער, זה מה שמנהל התיקים רשאי להבין כאשר הלקוח מוכן לחתום על הוראות כאלה. שאלה אחרת היא עד כמה יכול היה התובע לצפות לכך שהמטרה המוצהרת של ההשקעה, כפי שנוסחה, תכתיב את אופי הפעילות בתיק שלו הוא טוען כיום, ועל כך בהמשך. מכל מקום, התובע חתום ליד כל סעיף ותת סעיף, כולל סעיף 5 לנספח ב' שעניינו "הרשאות מיוחדות". ב"כ התובע טוען שחלק מסעיפי המשנה של סעיף 5 אינם מתיישבים זה עם זה, אך הסתירות שהוא מוצא מתייחסות לרכישה ומכירה של ניירות ערך במחירים שונים ממחירי הבורסה – סוגיה שאינה מתעוררת במקרה זה. לענייננו חשוב בעיקר סעיף 5.6 אשר מסמיך את לב התמר לבצע " כל עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד ", וכן סעיף 6 לנספח ב' במסגרתו מצהיר הלקוח שהינו מודע לכך ש" השקעה בנכסים נגזרים, כתיבה וקניה הינה מסוכנת והלקוח מודע לכך שקונה אופציה עלול להפסיד את מלוא סכום השקעתו ומוכר (כותב אופציה) עלול להיחשף להפסד גבוה מאוד ואף עלולה לגרום ללקוח להפסיד את הנכסים המנוהלים על ידי מנהל התיקים".

8. כאמור, בפי התובע שלל טענות – עובדתיות ומשפטיות:

הנתבעים 1-3 הציגו בפני התובע מצג לפיו כספו יושקע באפיקים סולידיים וכי כספו יישמר " ואף יצמח באופן סביר" (סעיפים 9,10,18 לכתב התביעה);

הנתבעים שכנעו את התובע לפתוח חשבון אצל הנתבעת 4 בטענה שאצלה הם מקבלים עמלות מופחתות, פטור מדמי ניהול וכיוצ"ב (ס' 23);

הנתבע 3 הוא שערך את ההסכם עם התובע למרות שלא היה בעל רישיון ניהול תיקים – בפניו נחתם הסכם הניהול וגם ההסכם עם הנתבעת 4 - הכול במשרדיה של נתבעת זו;

התובע אינו מכיר מכשירים פיננסיים כ"אופציות" או "מכשירים נגזרים", והנתבע 3 לא אמר לו דבר על פעילות השקעות מסוכנת (ס' 30);

התובע לא קיבל לידיו העתק מהסכם הניהול אלא רק לאחר שהוגשה התובענה;

תיק ההשקעות של התובע נוהל במטרה לגבות עמלות רבות ככל האפשר ובזה ביצעו הנתבעים 1-3 פעילות בלתי חוקית של חיבוץ;